Le Bouard Avocats
Ce qu'il faut retenir :
L’insertion d’une clause d’earn out dans un contrat de cession de titres soulève de nombreuses questions juridiques et fiscales. Sur le plan pratique, ce mécanisme permet au cédant de bénéficier d’un complément de prix si l’entreprise cédée connaît des performances financières supérieures à celles anticipées initialement. La question cruciale demeure toutefois la suivante : ce complément de prix doit-il être imposé au moment de la cession ou au moment de son versement effectif ? La jurisprudence récente, illustrée par un arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Douai le 21 novembre 2024, apporte un éclairage précieux sur la notion d’incertitude quant au montant du complément de prix.
Le régime juridique et fiscal applicable au complément de prix s’appuie principalement sur l’article 150-0 A, I-2 du code général des impôts. Selon cet article, le cédant peut, sous certaines conditions, différer l’imposition de ce complément au moment de son encaissement. Encore faut-il que cette somme additionnelle réponde à plusieurs critères. D’abord, la somme doit résulter d’une indexation liée à l’activité de la société cédée. Ensuite, le législateur impose une réelle incertitude sur le montant final, de sorte qu’il ne soit pas prévisible à la date de la cession.
Les travaux parlementaires, qui éclairent souvent le texte de loi, insistent sur un point essentiel : la volonté de permettre au cédant de n’acquitter l’impôt sur la plus-value qu’au moment où les gains se concrétisent, à la condition que ces gains ne puissent être déterminés de manière certaine à la signature de la cession. Ainsi, le prix complémentaire doit dépendre de facteurs futurs, tels que l’évolution du chiffre d’affaires, le résultat net ou tout autre indicateur de performance.
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Pour que la clause d’earn out puisse bénéficier d’un traitement fiscal différé, la jurisprudence exige que le prix définitif ne soit pas déjà établi à la date de la cession. En d’autres termes, il faut qu’un aléa réel plane sur la somme future. Si le complément de prix n’est qu’une réévaluation mécanique et quasi certaine, alors le fisc estime que l’opération ne relève pas de la clause d’earn out, mais plutôt d’un ajustement technique.
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Pour tirer parti du régime de la clause d’earn out, il est essentiel que l’acte de cession mette en évidence la réelle incertitude pesant sur le montant du complément. Les rédacteurs (avocats spécialisés en cession d'entreprise, juristes, experts-comptables) doivent veiller à ce que le contrat lie clairement l’éventuelle somme supplémentaire à des indicateurs ultérieurs, dont la réalisation ne peut être anticipée avec certitude.
En cas de véritable incertitude, le cédant ne sera imposé sur le supplément de prix qu’à l’année de son encaissement, facilitant ainsi la gestion de la trésorerie et la lisibilité de son imposition sur la plus-value. Cette souplesse peut constituer un avantage majeur pour le vendeur, dans la mesure où il bénéficie d’une meilleure correspondance entre ses rentrées financières et ses obligations fiscales.
Toutefois, si l’administration fiscale requalifie la somme en complément de prix certain, la rectification peut s’avérer coûteuse : imposition dès l’année de la cession, rehaussement des bases d’imposition, majorations et intérêts de retard. Cette situation rappelle l’impérieuse nécessité d’une rédaction minutieuse et prudente des clauses contractuelles.
La doctrine administrative, qui figure notamment dans les commentaires officiels, confirme que le complément de prix doit présenter un caractère aléatoire à la date de réalisation de la cession pour entrer dans le champ d’application de l’article 150-0 A, I-2 du code général des impôts. Si tel n’est pas le cas, l’impôt est dû immédiatement. Cette concordance entre jurisprudence et doctrine administrative marque la cohérence de la position des pouvoirs publics sur l’earn out.
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Au regard du cadre législatif et des interprétations jurisprudentielles, la clause d’earn out apparaît comme un outil précieux pour les cédants souhaitant bénéficier d’un prix ajusté à la performance future de l’entreprise. Toutefois, pour que ce mécanisme soit fiscalement neutre jusqu’à l’encaissement effectif, il est impératif que l’incertitude qui entoure le montant final soit bien réelle au jour de la cession. L’arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Douai illustre parfaitement l’importance de cette condition.
Les praticiens du droit et les parties à la transaction doivent donc veiller à ce que l’élaboration de la clause reflète fidèlement l’aléa inhérent à l’activité de la société. Toute approximation ou toute apparence de certitude pourrait fragiliser la position du cédant, exposant ce dernier à un redressement fiscal potentiellement onéreux. Dans ce contexte, un accompagnement juridique solide se révèle indispensable pour parvenir à un contrat équilibré, apte à répondre aux attentes économiques des vendeurs et des acquéreurs, tout en assurant le respect des exigences imposées par l’article 150-0 A du code général des impôts.