Le Bouard Avocats
La chambre commerciale, dans un arrêt du 25 mars 2026 destiné à publication au Bulletin (n° 25-10.686, FS-B), met fin à une lecture trop large de l'exception qui permet d'écarter une créance du passif exigible. Désormais, l'existence d'une procédure au fond ne neutralise une condamnation provisionnelle qu'à la condition que cette procédure porte effectivement sur la créance que l'on souhaite exclure. Une décision qui rebat les cartes pour les créanciers, les débiteurs et les juges saisis d'une demande d'ouverture de procédure collective.
L'arrêt du 25 mars 2026 impose au juge un cheminement précis pour déterminer si une créance issue d'une condamnation provisionnelle entre, ou non, dans le passif exigible. Le logigramme qui suit reconstitue ce raisonnement à double détente, en faisant apparaître l'apport spécifique de la décision : le contrôle de coïncidence imposé à l'étape 4.
L'affaire prend racine dans une opération de financement somme toute classique. Le 29 octobre 2021, six investisseurs, dont cinq sociétés de droit suisse et une société française, souscrivent à hauteur de 3 400 000 euros des obligations convertibles en actions émises par la société Rx Venture. Les modalités sont familières : l'émetteur s'engage à verser des intérêts annuels à chaque date anniversaire de l'entrée en jouissance des titres.
Dès la première échéance, l'émetteur fait défaut. Les intérêts dus, soit 238 000 euros, ne sont pas réglés. La défaillance est nette, isolée à cette première échéance, mais suffisamment significative pour déclencher la riposte des souscripteurs.
Le 15 juin 2023, les souscripteurs assignent l'émetteur en référé. Ils sollicitent une provision couvrant à la fois les intérêts impayés et le principal devenu exigible par anticipation, en application, semble-t-il, d'une clause de déchéance du terme stipulée dans le contrat d'émission. La voie procédurale empruntée est cohérente avec l'article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile, qui autorise le juge des référés à allouer une provision lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable.
Cinq jours plus tard, le 20 juin 2023, ces mêmes investisseurs assignent l'émetteur en ouverture d'une liquidation judiciaire. La double saisine est délibérée : il s'agit d'utiliser le référé comme fondement probatoire, puis le contentieux des procédures collectives comme levier de recouvrement.
Le 19 octobre 2023, l'ordonnance de référé fait droit aux demandes des souscripteurs. La condamnation provisionnelle couvre tant les intérêts que le principal anticipé.
L'émetteur ne reste pas inactif. Le 8 décembre 2023, il porte devant le tribunal de commerce de Paris une action au fond visant deux objectifs : contester l'exigibilité du principal de 3 400 000 euros et obtenir la nullité de la réalisation du nantissement consenti en garantie. Il est essentiel de relever ce que cette procédure ne fait pas : aucune contestation n'est dirigée, de manière distincte et identifiable, contre la créance d'intérêts de 238 000 euros. Cette dernière créance repose, il est vrai, sur un fondement contractuel autonome, à savoir le simple défaut de paiement d'une échéance d'intérêts à terme convenu.
Saisie de l'appel, la cour d'appel d'Aix-en-Provence rejette, par arrêt du 21 novembre 2024, la demande d'ouverture de la liquidation judiciaire. Sa motivation tient en quelques lignes : dès lors que l'émetteur justifie d'une procédure au fond contestant l'exigibilité du principal, la créance dans son ensemble doit être écartée du passif exigible. La cessation des paiements ne peut donc, selon les juges aixois, être caractérisée. La logique est globalisante : un seul recours suffit à neutraliser l'ensemble.
Au visa des articles L. 631-1 et L. 640-1 du Code de commerce, sièges respectifs du redressement et de la liquidation judiciaires, la chambre commerciale casse l'arrêt d'appel pour défaut de base légale. Elle énonce un principe formulé avec soin :
« sauf s'il est soutenu que les créances en question feraient l'objet d'une procédure au fond, l'état de cessation des paiements prend en compte, dans le passif exigible, les condamnations prononcées en référé et passées en force de chose jugée ».
Le visa double, qui réunit les sièges du redressement et de la liquidation, n'est pas anodin. Il rappelle que la définition de la cessation des paiements est unitaire et que les conditions d'intégration au passif exigible sont les mêmes, quelle que soit la procédure ouverte en aval. Cette unité conceptuelle évite les divergences d'appréciation selon que le tribunal envisage le redressement ou la liquidation.
La règle de principe consacre une solution déjà esquissée. Dès lors que l'ordonnance de référé est passée en force de chose jugée, c'est-à-dire que les voies de recours suspensives ne peuvent plus l'atteindre, la créance qu'elle constate intègre le passif exigible servant à apprécier la cessation des paiements.
Cette solution n'est pas surprenante. Elle prolonge un arrêt remarqué du 16 janvier 2019 (Cass. com., n° 17-18.450, FS-PB), aux termes duquel une créance résultant d'une ordonnance de référé devait être incluse dans le passif exigible permettant de fixer la date de cessation des paiements, sous réserve qu'elle ne fasse pas l'objet d'une instance au fond. La continuité jurisprudentielle est manifeste.
C'est dans la formulation de l'exception que se loge la véritable nouveauté. L'expression « les créances en question » est centrale. Elle structure l'ensemble du raisonnement et impose au juge un contrôle de coïncidence : la procédure au fond invoquée doit porter sur la créance précisément concernée, et non sur une autre créance, fût-elle issue du même contrat ou de la même relation d'affaires.
Le pluriel n'est pas anecdotique. Il signale que l'analyse doit s'opérer créance par créance, sans confusion possible avec l'environnement contentieux global du débiteur.
Le grief retenu par la chambre commerciale est d'une grande clarté. La Cour reproche à la cour d'appel de s'être déterminée « sans rechercher, comme il était demandé, si la procédure au fond portait sur la créance d'intérêts ayant fait l'objet d'une condamnation provisionnelle prononcée en référé ». Le défaut de base légale, voie classique de cassation, sanctionne ici l'absence de contrôle ciblé : la cour d'appel n'a pas commis d'erreur dans l'énoncé de la règle, mais elle ne l'a pas appliquée correctement aux faits qui lui étaient soumis.
Les pourvois soulignaient avec netteté que la procédure au fond engagée par l'émetteur portait exclusivement sur le principal de 3 400 000 euros. La créance d'intérêts, distincte par sa nature, son régime juridique et son fondement contractuel, demeurait incontestée. Les souscripteurs avaient donc raison de soutenir que cette fraction de leur créance, consacrée par une ordonnance de référé devenue définitive, devait être intégrée au passif exigible.
En passant outre cette articulation, la cour d'appel a transformé une exception ciblée en exception générale. Elle a fait du recours au fond une sorte de bouclier global qui aurait neutralisé l'ensemble de la relation contractuelle. La chambre commerciale rejette cette lecture extensive.
La solution s'inscrit dans la définition classique du passif exigible. Pour entrer dans cette catégorie, une créance doit être certaine, liquide et exigible. Elle perd son caractère certain lorsqu'elle est sérieusement contestée, mais uniquement dans la mesure de la contestation. Il faut donc raisonner par fractions, par postes, par lignes, et non par totalisation contentieuse.
La logique adoptée par la chambre commerciale est, en réalité, la même que celle qui prévaut dans la phase aval de vérification du passif : chaque créance est examinée isolément, dans son régime propre. Pourquoi en irait-il différemment au stade de l'ouverture de la procédure ?
Pour mesurer concrètement la rupture opérée par la chambre commerciale, il est utile de mettre en regard la position retenue par la cour d'appel d'Aix-en-Provence et celle désormais consacrée par la Cour de cassation. La comparaison fait apparaître un déplacement nettement perceptible de la méthode d'analyse, qui passe d'une appréciation d'ensemble à un examen poste par poste.
Le référé-provision est, pour le créancier confronté à un débiteur défaillant, un instrument procédural de premier ordre. Il offre une voie rapide pour obtenir un titre exécutoire lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Une fois passée en force de chose jugée, l'ordonnance qui en résulte vaut consécration juridique de la dette.
Si la simple existence d'un recours au fond, fût-il dirigé contre une fraction marginale ou auxiliaire de la créance, suffisait à neutraliser l'ensemble de cette créance, le débiteur disposerait d'un outil de paralysie redoutable. Il lui suffirait de saisir le tribunal de commerce d'une action artificielle, contestant un point périphérique, pour bloquer toute action en ouverture d'une procédure collective fondée sur des créances distinctes et incontestées.
Cette stratégie de dilution contentieuse, qui aurait privé le créancier diligent du fruit de son action en référé, est aujourd'hui clairement écartée par la chambre commerciale.
Il serait faux de penser que cette solution ne sert que les créanciers. Elle protège également l'entreprise. La chronique des procédures collectives enseigne que plus l'ouverture est tardive, plus le passif s'aggrave, plus les actifs se dégradent, et plus les chances de redressement s'amenuisent. En refusant l'effet paralysant des contestations partielles, l'arrêt favorise une appréciation lucide et précoce de la situation, conforme à la finalité même du livre VI du Code de commerce.
L'arrêt comporte des enseignements directement opérationnels pour chacune des parties prenantes au contentieux.
La stratégie en deux temps validée par la jurisprudence se trouve confortée. Il convient d'obtenir une ordonnance de référé portant condamnation provisionnelle, ce qui présuppose une obligation non sérieusement contestable, puis d'attendre que cette ordonnance acquière force de chose jugée. À ce moment, le créancier dispose d'un titre dont la portée juridique ne peut plus être contestée, sauf instance au fond spécifiquement dirigée contre la créance.
L'arrêt impose en outre un travail de qualification rigoureux dans la rédaction des écritures. Le créancier doit décomposer le passif allégué et démontrer, créance par créance, que les conditions d'intégration sont satisfaites. Cette ventilation, autrefois implicite, devient une exigence procédurale dont dépend l'issue du contentieux.
Le débiteur doit revoir son approche. Une contestation au fond dirigée contre une fraction de créance ne suffit plus à occulter l'intégralité de la dette. Pour neutraliser une créance provisionnelle, il faut diriger l'action au fond contre cette créance précise, et non contre une créance connexe.
Cela suppose, en amont, une cartographie précise des créances dont l'intégration au passif exigible pourrait fonder une action en ouverture, et une stratégie de contestation ciblée. Encore faut-il, naturellement, que les moyens de contestation soient sérieux, sous peine d'engager la responsabilité du débiteur pour procédure abusive.
Le standard de motivation s'élève. Constater l'existence d'une procédure au fond ne suffit plus à motiver l'exclusion d'une créance du passif exigible. Le juge doit identifier l'objet précis de cette procédure et vérifier sa coïncidence avec la créance dont l'exclusion est sollicitée. À défaut, le risque de cassation pour défaut de base légale est élevé.
La solution dégagée par l'arrêt du 25 mars 2026 ne brise pas la cohérence de la matière, elle la prolonge. La chambre commerciale a déjà jugé qu'une créance frappée d'un appel suspensif ne pouvait, par hypothèse, intégrer le passif exigible, son caractère certain demeurant subordonné à l'issue du recours (Cass. com., 16 mars 2010, n° 09-12.539). Symétriquement, elle a admis que la créance fiscale ayant donné lieu à un avis de mise en recouvrement non contesté entre dans le passif exigible (Cass. com., 11 janv. 2018, n° 16-23.019).
L'arrêt commenté complète cet édifice en consacrant une méthode : le contrôle ciblé. Le juge ne peut écarter une créance au seul motif d'un litige connexe, mais doit rechercher si la contestation porte sur la créance considérée. Cette méthode rejoint, du reste, celle qui prévaut pour l'appréciation de l'actif disponible. Sont seuls considérés comme tels les éléments immédiatement liquides ou rapidement liquéfiables, à l'exclusion du fonds de commerce non encore vendu (Cass. com., 15 févr. 2011, n° 10-13.625) ou du capital social non libéré (Cass. com., 23 avr. 2013, n° 12-18.453). À l'actif comme au passif, la matière requiert une lecture rigoureuse, à mille lieues des approximations comptables qui ont parfois alimenté les contentieux.
Pour resituer la solution dans son environnement jurisprudentiel, le tableau qui suit recense les principales hypothèses de qualification d'une créance au regard du passif exigible. Il met en lumière la cohérence d'ensemble du dispositif et permet au praticien d'identifier rapidement le régime applicable à chaque type de créance.
Cette précision jurisprudentielle prend tout son relief lorsqu'on la rapporte aux obligations qui pèsent sur le dirigeant. L'article L. 631-4 du Code de commerce impose au débiteur de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, sauf s'il a, dans ce délai, sollicité l'ouverture d'une procédure de conciliation. Le dépassement de ce délai expose le dirigeant à des sanctions personnelles potentiellement lourdes, au premier rang desquelles l'interdiction de gérer prévue par l'article L. 653-8 du Code de commerce.
Or, dans un contexte contentieux complexe, certains dirigeants pourraient être tentés d'invoquer l'existence d'instances au fond pour relativiser leur état de cessation des paiements et différer leur déclaration. L'arrêt du 25 mars 2026 vient rappeler les limites de cette logique d'attentisme. Si une fraction substantielle du passif est consacrée par des décisions de référé devenues définitives et n'est pas spécifiquement contestée au fond, le dirigeant ne peut s'abriter derrière des contestations partielles pour repousser l'échéance déclarative.
L'enseignement dépasse donc le seul terrain de l'ouverture sur saisine d'un créancier. Il infuse également l'analyse que conduit le dirigeant lui-même, et celle que conduiront les juridictions saisies d'une action en report de la date de cessation des paiements ou d'une action en sanction du dirigeant fautif.
L'arrêt du 25 mars 2026 ne bouleverse pas le droit des entreprises en difficulté. Il en affine les contours d'une manière qui rendra des services concrets aux praticiens. Il rappelle que la cessation des paiements demeure une notion technique, dont l'appréciation appelle une analyse juridique fine, et non un raisonnement par approximation.
La frontière entre dette neutralisée par une instance au fond et dette intégrée au passif exigible n'est pas une ligne unique tracée par la simple existence d'un procès. Elle se déplace au gré des contestations effectivement formulées, créance par créance.
À l'heure où la judiciarisation des relations d'affaires se conjugue avec la sophistication des montages contractuels, comme en témoigne l'espèce qui opposait des investisseurs suisses à un émetteur français dans un contentieux obligataire, cette discipline méthodologique constitue un apport bienvenu. Elle réaffirme que le droit des entreprises en difficulté, derrière ses apparences techniques, reste un droit de l'analyse concrète, du discernement et de la précision juridique.
